地方裁判所裁判官 SCHLESINGER

　本訴は、被告Frena に関する原告の部分的サマリー判決（著作権侵害）を求める第一の申し立て（文書第S-1 号、1993年７月26日提出）ならびに被告Frena に関する原告の部分 的サマリー判決（商標権侵害およびランハム法違反）を求める第二および第三の申し立て（文書第S-3 号、1993年７月29日提出）について、本法廷に提起されている。部分的サマリー判決を求める第一の申し立てにおいて原告は、被告Frena が原告の著作権を侵害し、とくにTesnakis供述書の別紙Ｃにある問題の170 のイメージ・ファイルが原告の著作権の ある雑誌50冊中の原告の著作権を侵害したという部分的サマリー判決を裁判所が与えるよう要求している。部分的サマリー判決を求める第二および第三の申し立てにおいて原告は、被告Frena が原告の連邦登録した商標PLAYBOY ＲおよびPLAYMATEＲを侵害し、とくに被 告Frena が合衆国商標登録第600,018 号および第721,987 号を侵害しまた被告Frena が15 U.S.C. §1125(a) に違反して原告との不正競争を行ったという部分的サマリー判決を裁 判所が与えるよう要求している。さらに原告は、その申し立てに関する口頭弁論を求めている。被告Frena は、これらの申し立てに対して答弁書を提出している（文書第S-5 号お よび第S-6 号、1993年８月４日提出）。

　被告George Frenaは、加入者向けコンピュータ掲示板サービス、「Techs Warehouse BB S 」（以下「BBS 」という）を運営しており、この掲示板は、原告Playboy Enterprises, Inc. （以下「PEI 」という）の著作権のある写真の無許諾コピーを頒布した。BBS は、電話モデムを通じて顧客からアクセスできる。料金を払えばまたは被告Frena から一定の製品を購入した者であれば、適切な設備を持つコンピュータを所有するだれでも、BBS に ログ・インできる。ログ・インしてしまえば加入者は、写真を見るため種々のBBS ディレクトリに目を通すことができ、また写真の高品質なコンピューターによるコピーをダウンロードして１　コピーした画像をFrena のコンピュータから自分の家庭のコンピュータに記憶させることもできる。BBS にある多くの画像には、アダルト向け主題が含まれている。BBS で入手できる画像のうち170 件は、PEI の著作権のある資料からとった写真のコピーであった。

　被告Frena は、これらの資料が自分のBBS 上で展示されていること、答弁書¶23；応答 書第８号「被告の自白」参照 PEI から許諾または同意を得なかったこと、答弁書¶38,39 および40参照、および訴えられたBBS 上のコンピュータ・グラフック・ファイルがそれぞれ著作権のあるPEI の写真に実質的に類似していること、応答書第５号「被告の自白」参照、を認めいる。また被告Frena は、問題の各ファイルが自分の顧客の一人によってダウンロードされた２　ことを認めている。応答書第11号「被告の自白」参照。

　加入者は、他の加入者がコンピュータにアクセスして資料を見ることができるよう、自分の資料を掲示板にアップロードできる３　。被告Frena は、1993年８月４日提出の供述書 のなかで、PEI の写真を自らBBS にアップロードしたことはないこと、およびBBS の加入者がその写真をアップロードしたと述べた。George Frena供述書¶6 （文書第S-7 号）参照。被告Frena は、召喚状の送達を受けこの問題に気付いたとき直ちにBBS からその写真を取り除き、それ以来PEI の他の写真のアップロードを防ぐためBBS を監視していると述べている。George Frena供述書¶6 参照。

　［1,2 ］「公式記録上の訴答書面、証言録取書、質問に対する回答および自白が、供述書（もしあれば）とともに、重要事実に関する重要な争点のないことおよび申立側当事者が法律問題として判決を受ける権利のあることを証明するときは」サマリー判決が相当である。Fed.R.Civ.P. 56(c)。申立側当事者は、公判で決定すべき重要事実の重大な争点のないことを公式記録の資料に基づいて裁判所に立証する第一次的な責任を負っている。Celotex Corp. v. Catrett, 477 U.S. 317,106 S.Ct. 2548, 91 L.Ed.2d 265(1986)；Clark v.Coats & Clark, Inc., 929 F.2d 604 (11th Cir. 1991)。申立側当事者は、相手側当事者の主張を裏付ける証拠のないことを裁判所に「証明する」または「指摘する」ことによって、サマリー判決を求める申し立てに関する立証責任を果たしたものとされる。Celotex, 477 U.S.at 325, 106 S.Ct. at 2554。民事訴訟規則第56則は、申立当事者が供述書 の有無に関わらずその立証責任を果たし得ること、および事件全体についても或いはいずれかの一部分についてもサマリー判決を求める申し立てを行うことを認めている。申立側当事者がその立証責任を果たしたときは、相手側当事者は、「訴答段階を越えて」自己の 供述書によってまたは「公式記録上の証言録取書、質問に対する回答または自白」によって公判のための重大な争点のあることを示す具体的事実を指定しなければならない。id. at 324。

　［３］申立側当事者が重要事実に関して重大な争点のないことおよび法律問題として判決を受ける権利を持つことを立証する責任を果たしたか否かの判断において、裁判所は、相手側当事者に最も有利な見方で証拠から推論を引き出さなければならないし、Key West Harbor v. City of Key West, 987 F.2d 623, 726 (11th Cir. 1993)、またすべての正当な疑義を相手側当事者の利益になるよう解消しなければならない。Spence v. Zimmerman, 873 F.2d 256, 257 (11th Cir. 1989)。相手側当事者にすべての推論で利益を与える必要はなく、「合理的な」推論の利益のみでよい。Brown v. City of Clewiston, 848 F.2d 1534, 1540 n.12 (11th Cir. 1988)。第十一巡回区は、合理性の基準を次のように説明している。
　　推論が合理的であるか否かの決定において、裁判所は、「各推論を合理性の抽象的基準と比較対照して確立された事実か ら可能な推論の世界を選ば」なければならない。相手側当事者の推論が事実から合理的に導かれる限り、この推論は、事実 に関する紛争を生じる申立側当事者に有利な推論よりも妥当性の度合いが高い必要はない。二つ以上の推論が合理的に導か れるときは、事実認定者が適当な方を決定する。 WSB-TV v. Lee, 842 F.2d 1266, 1270 (11th Cir. 1988) 。

　したがって、証拠を評価する正当な事実認定者が事実から二つ以上の推論を引き出すことができ、かつその推論が重要事実の重大な争点を提起するときは、裁判所は、サマリー判決の申し立てを認めるべきでない。Augusta Iron and Steel Works v. Employers Insurance of Wausau, 835 F.2d 855, 856 (11th Cir. 1988) 。申し立てられた事実に関して何らかの紛議が存在するというだけでは、他の点で問題がない限りサマリー判決の申し立てを覆さないことを、強調しなければならい。むしろ、「必要条件は、重要事実の重大な争点のないことである」。Anderson v. Liberty Lobby, Inc., 477 U.S. 242, 247-48, 106 S.Ct. 2505, 2510, 91 L.Ed.2d 202 (1986) 。重要事実に関する紛争が「重大」であるのは、「合理的な陪審が相手側当事者に有利な評決を行えるような証拠がある」場合である。Id., at 248, 106 S.Ct. at 2510。調査すべき問題は、「証拠が陪審への付託が必要なほど十分な不一致を提示しているか否かおよび一方当事者が法律問題としてかならず 勝訴するほど証拠が一方的であるか否か」である。Id. at 251-52, 106 S.Ct. at 2511-12 。

　　著作権の所有者は．．．次の事項を行いかつ許諾する排他的権利を有する。(1) 著作物を複製物．．．に複製すること。(2) 著作物をもとに二次的著作物を作成すること。(3) 著作物の複製物．．．を．．．公衆に頒布することおよび(5) ．．．視聴覚著作物については、著作物を公に実演すること。17 U.S.C. §106 。

著作権所有者の許諾なくこれらのカテゴリーのいずれかに従事する行為またはこれを許諾する行為は、著作権所有者の排他的権利を侵害するものであって、著作権侵害にあたる。17 U.S.C. §501(a)参照。

　著作権侵害立証のためには、PEI は、著作権所有と被告Frena の「複製行為」とを証明しなければならない。Feist Publications, Inc. v. Rural Tel. Serv. Co., 499 U.S. 340, 11 S.Ct. 1282, 113 L.Ed.2d 358 (1991)、Southern Bell Tell. & Tell. v. Assoc .Telephone Directory Publishers, 756 F.2d 801, 810 (11th Cir. 1985) 参照。

　［５］ PEIが問題の写真の著作権を所有していることについては紛争はない。PEI は、BBS 上にロードされた本件写真を掲載するPlayboy 出版物50号分のそれぞれについて、著作権登録を有している。Tesnakis供述書¶９参照。著作権登録は、原告に有利な一応の 証拠（prima facie evidence）にあたる。Southern Bell Tel., 756 F.2d at 811 参照。
いったん原告が一応の著作権を立証すると、この証拠に反論する責任は、被告に移る。3 MELVILLE B. NIMMER, Nimmer on Copyright §13.01[A], at 13-7 (1993)参照。しかし被 告Frena は、右推論の有効性に対しての反証を提出しなかった。
　次にPEI は、被告Frena による複製行為を証明しなければならない。著作権侵害訴訟で は複製行為の直接証拠が入手できることは稀であるから、複製行為の立証は、被告Frena が侵害を受けたと申し立てられた著作物にアクセスを行っていたこと、侵害していると申 し立てられた著作物が当該著作物に実質的に類似すること、Howard v. Sterchi, 974 F.2 d 1272 (11th Cir. 1992) 参照、および著作権所有者に制定法上保証された権利のいずれ かがFrenaの行為に関係していることを証明することによって、行うことができる。Ford Motor Co. v. Summit Motor Products, Inc., 930 F.2d 277, 291 (3rd Cir.1991), cert. denied, -- U.S. --, 112 S.Ct. 373, 116 L.Ed.2d 324 参照。

　著作物へのアクセスは争点でない。アクセスは基本的に疑う余地がない。PEI は毎月 Playboy 誌を340 万部以上米国全土で販売しているからである。Kent供述書¶４参照。

　実質的類似性も本件の争点ではない。被告Frena は、告発を受けた画像の各々がそれ らが製作されたPEI の著作権のある写真に実質的に類似していることを認めている。被告の自白¶５参照。そのうえ、告発された著作物が当該著作物に実質的に類似しているだけでなく、侵害している写真は基本的に正確な複製物である。Tesnakis供述書別紙Ａおよび Ｂ参照。多くの場合、唯一の違いは、写真と同じページに掲載されたPEI のテキスト（文章）が侵害しているコピーから取り除かれていることだけである。

　次のステップは、被告Frena が著作権法§106 に基づき著作権所有者に制定法上保証される権利の一つを侵害したか否かの決定である。17 U.S.C. §501(a)参照。

　［６］　著作物の公衆への頒布は著作権所有者に留保された権利であり、この権利の不法使用は、侵害にあたる。Cable/Home Communication Corp. v. Network Publications, Inc., 902 F.2d 829, 843 (11th Cir. 1990)参照。著作権法§106(3)に基づく公衆に頒布 するPEI の権利には、被告Frena が関与している。第106(3)条は「著作物の重要な化体物を販売し、与え、賃貸ししまたは貸与する排他的権利」を著作権所有者に与える。2 MELVILLE B. NIMMER, Nimmer on Copyright §8.11[A], at 8-124.1 (1993)。被告Frena が著 作物の無許諾複製物含む製品を供給したことについては紛争がない。被告Frena が自ら複製物を作成しなかったと主張していることは、重要ではない。JAY DRATLERM JR.,
Intellectual Property Law: Commercial, Creative and Industrial Property §6.01[3], at 6-15 (1991) 参照。

　［７］　さらにPEI の「展示」権も被告Frena によって侵害されている。17 U.S.C. § 106(5)参照。展示の概念は広い。17 U.S.C. §101 参照。これには「なんらかの方法によるスクリーンまたはその他の表面への画像の投影、エレクトロニクスまたはその他の手段による画像の転送および陰極線（ブラウン）管上へのまたはなんらかの種類の情報記憶・検索システムに接続されたこれに類するビューア装置上への画像の表示」が含まれる。H.R.Rep.No.1476, 94th Cong., 2d Sess. 64 (Sept. 3, 1976), reprinted in 1976 U.S.Code Cong. & Admin.News 5659, 5677。展示権は、ある場所から別の場所への、たとえばコンピュータによる無許諾転送を排除する。H.R.Rep.No.1476, 94th Cong., 2d Sess. 80 ( Sept. 3, 1976), reprinted in 1976 U.S.Code Cong. & Admin.News 5659, 5694、JAY DR ATLERM JR., Intellectual Property Law: Commercial, Creative and Industrial Property §6.01[4], at 6-24 (1991) 参照。

　「展示」には、「直接のまたはフィルム（映画）、スライド、テレビ画像若しくはその他の装置若しくは方法による」著作物の「複製物」の表示が含まれる。17 U.S.C. §101。しかし、著作権侵害が存在するには、展示は公のものでなければならない。「公の展示」とは、「公衆に開放された場所におけるまたは．．．通常の家族およびその社会的知人の範囲外の人々の実質的な数が集合する場所での」展示である。2 MELVILLE B. NIMMER, Nimmer on Copyright §8.14[C], at 8-169 (1993)。アクセスが入場料を支払う顧客に限定されていても、この意味での場所は、「公衆に開放されて」いる。
2 MELVILLE B. NIMMER, Nimmer on Copyright §8.14[C], at 8-169 n. 36 (1993)。Columbia Pictures Indus., Inc. v. Redd Horne Inc., 749 F.2d 154 (3d Cir. 1984)参照。

　［８］PEI の著作権のある写真の、被告による加入者への展示は、公の展示である。加入者に限定されてはいたが、観衆は「通常の家族およびその社会的知人の範囲外の人々の「実質的な数」から成り立っていた。2 MELVILLE B. NIMMER, Nimmer on Copyright §8.14 [C], at 8-169 (1993)。またThomas v. Pansy Ellen Products, 672 F.Supp. 237, 240 (W.D.North Carolina 1987)（商品見本市における展示は会員に限定されてはいたが公のものであった）；Ackee Music, Inc. v. Williams, 650 F.Supp. 653 (D.Kan. 1986)（被告の私的クラブにおける著作権のある歌の実演は、公の実演にあたる）も参照。

　被告Frena は、フェアユースの積極的抗弁が著作権侵害の認定を排除すると主張している。「フェアユース」は、「著作権保護の例外として許容される限定されかつ有用な形式の複製行為および頒布」を規定している。Cable/Home Communications Corp., 902 F.2d at 843（Pacific & Southern Co., Duncan, 744 F.2d 1490, 1494 (11th Cir. 1984), cert. denied, 417 U.S. 1004, 105 S.Ct. 1867, 85 L.Ed.2d 161 (1985)を引用）。

　［９］フェアユースの問題は、法律と事実との混合問題を構成している。Harper & Row ,Publishers, Inc. v. Nation Enterprises, 471 U.S. 539, 560, 105 S.Ct. 2218, 2230,85 L.Ed.2d 588 (1985)参照。フェアユースは、サマリー判決において扱うことができる。Cable/Home Communications Corp., 902 F.2d at 843-45 （フェアユースの法理が適用
されないと判示したサマリー判決を維持）参照。

　［10］著作権法は、裁判所がフェアユースの決定に際してケースごとに審理すべきものとして、四つの非排他的要因を規定している。Cable/Home Communications Corp., 902 F.2d at 843。17 U.S.C. §107 参照。第107 条は、「フェアユース」を定義しようとしてはいない。単に、特定のケースにおける著作物の使用がフェアであるか否かの判断にあたって検討すべき要因をリストアップしているに過ぎない。第107 条は次のように述べている。

　　批評、解説、ニュース報道、授業（教室での使用のための多数のコピーを含む）、研究または調査等を目的とする著作物 のフェアユース．．．は、著作権の侵害とはならない。特定の場合に著作物の使用がフェアユースとなるか否かを判定する 場合には、次の要素を考慮するものとする。
　(1) 使用の目的および性格（使用が商業性を有するか非営利の教育的な目的であるかと
　　いう点を含む）；
　(2) 著作物の性質；
　(3) 著作物全体に関して使用された部分の量および実質性；
　(4) 著作物の潜在的市場または価値に対する使用の及ぼす影響。 17 U.S.C. §107 。

　第一の要素に関しては、「著作権のある資料の商業的使用は、著作権所有者に属する独占特権のフェアでない利用と推定され．．．」、Harper & Row, Publishers, Inc., 471 U.S. at 562, 105 S.Ct. at 2231（Sony Corp. v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417, 451, 104 S.Ct. 774, 793, 78 L.Ed.2d 574 (1984)を引用）、したがって「商
業的使用はフェアユース抗弁に対して不利になる傾向がある。Triangle Publications, Inc. v. Knight-Ridder Newspapers, Inc. 626 F.2d 1171, 1175 (5th Cir. 1980) 。

　［11］被告Frena の使用は、明らかに商業性のものであった。BBS は、毎月25ドルを支払う人または被告Frena から製品を購入した人に提供されていた。営利目的で著作権のある資料を頒布する者は、その資料の提供を受ける顧客がそれを個人的に使用する場合でも、商業的使用に従事している。Pacific & Southern Co., v. Duncan, 572 F.Supp. 1186
(N.D.Ga. 1983), affirmed, 744 F.2d 1490 (11th Cir. 1984), cert. denied, 471 U.S. 1004, 105 S.Ct. 1867, 85 L.Ed.2d 161 (1985)。

　すべての商業的使用がフェアでないと推定するという推定には、「将来の市場での損害が存在するというある程度の有意な確率」が暗に含まれている。Cable/Home Communications Corp., 902 F.2d at 844（Sony, 464 U.S. at 451, 104 S.Ct. at 793を引用）。第四の要素のところで詳しく述べるように、Frenaの行為によってPEIに将来の市場損害が存在することは、明白である。

　［12］第二の要素は、「著作物の性質」である。17 U.S.C. §107 。「フィクションまたはファンタジーの著作物の場合よりも事実の著作物の場合の方が、著作権保護は狭く、 対応するフェアユース抗弁の適用は大きい」。3 MELVILLE B. NIMMER, Nimmeron Copyright§13.05[A], at 13-102.57 (1993) 。著作物を娯楽と特徴づけるのがより適切であるときは、フェアユースの請求が受け入れられる公算はより少なくなる。In New Era Publications Intern., ApS v Carol Publishing Group, 904 F.2d 152 (2d Cir.), cert.denied, 498 U.S. 921, 111 S.Ct. 297, 112 L.Ed.2d 251 (1990) 参照。本件に関わる著作物は 、ファンタジーおよび娯楽のカテゴリーに入る。したがって第二の要素は、Frena のフェアユース抗弁に不利に働く。

　第三の要素、使用された著作物の部分の量と実質性に関して、最高裁判所は、著作物の複製行為の量的評価を指示している。Cable/Home Communications Corp., 902 F.2d at 844（Harper & Row, 471 U.S. at 564-65, 105 S.Ct. at 2232-33）。すなわち「複製行為が著作物の本質的部分であるときは、少程度の使用でもフェアユース違反に十分である」 。Id. 。たとえばMeeropol v. Nizer, 560 F.2d 1061, 1071 (2d Cir. 1977) （著作権のある書簡は侵害した著作物の1%未満であったが、それは目立つ方法で展示された）, cert. denied, 434 U.S. 1013, 98 S.Ct. 727, 54 L.Ed.2d 756 (1978)、Roy Export Co. Establishment of Vaduz, Liechtenstein, Black, Inc. v. Columbia Broadcasting Sys., Inc., 503 F.Supp. 1137, 1145 (S.D.N.Y. 1980) （１時間29分の映画からとられた55秒の 部分は、著作権侵害には質的に十分とみなされる）,aff'd, 672 F.2d 1095 (2d Cir.), cert. denied, 459 U.S. 826, 103 S.Ct. 60, 74 L.Ed.2d 63 (1982) 、Sheldon v. Metro-Goldwyn Pictures Corp., 81 F.2d 49, 56 (2d Cir.) （「いかなる盗作者も、盗用しなかった自己の著作物の部分を示すことによって権利侵害の言い訳をすることはできない」）, cert. denied, 298 U.S. 669, 56 S.Ct. 835, 80 L.Ed. 1392 (1936)参照。

　Playboy 誌の写真が著作物の本質的な部分であることには、疑いがない。本裁判所は、人々がPEI の雑誌の記事を読んでいないと暗示するつもりはない。しかし、PEI の成功の主な要因は、雑誌の写真である。PEI を有名にした写真を盗用することによって、被告 Frena は、PEI の著作権のある出版物の非常に重要な部分を使用している。

　第四の要素、「著作物の潜在的市場または価値に対する使用の及ぼす影響」17 U.S.C. §107(4)は、「明らかにフェアユースの最も重要な要素である。なぜならフェアユースの適切な応用はコピーされた著作物に重要な損害を与えないからである」。Cable/Home Communications Corp., 902 F.2d at 845。この要素は、「被告の従事した種類の無制限のかつ広範な行為（実際に被告または他者が従事していると否とを問わず）が潜在的市場または原告の現在の著作物に実質的に不利な影響をもたらすか否か」の問題を提起する。3 MELVILLE B. NIMMER, Nimmer on Copyright §13.05[A], at 13.102. 61-62 (1993) 。「潜在的市場とは目前のまたは将来の市場のいずれかを意味し、二次的著作物に対する損害を
含む」。Cable/Home Communications Corp., 902 F.2d at 845。

　明らかなことであるが、この種の行為が広がると、著作物の潜在的市場に悪影響を及ぼすであろう。このような行為は、PEI が提供するサービスについて得べかりし相当の収入をPEI に与えないであろう。

　［13］本件には直接の著作権侵害の反駁できない証拠がある。被告Frena が著作権侵害に気付いていなかったかもしれないという事情は重要ではない。侵害の意図は、著作権侵害の認定には必要ではない。意図または知識は侵害の要素ではなく、したがって善意の侵害者でも侵害の責任を負う。むしろ善意は、事実審裁判所が制定法上の損害賠償金（性質はエクイティ的な救済手段）を決定する場合にとって重要なものである。D.C. Comics Inc. v. Mini Gift Shop, 912 F.2d 29 (2d Cir. 1990)参照。

　［14］Frena は、その商業的使用がきわめてとるに足らないものなので「法は些事に関せず」の原則に基づき自己に有利な判示を正当化すると主張する。本裁判所は、これに同意しない。市場への有害な影響は、商業的使用の推定と相まって、フェアユース抗弁を無効にする。被告Frena は、原告の著作権を侵害した。とくにTesnakis供述書別紙Ｃの問題の170 件の画像ファイルは、原告の著作権のある雑誌の50号分に対する原告の著作権を侵害した。本裁判所は、被告Frena によるPEI の著作権のある資料の無許諾展示および頒布が17U.S.C.§501 に基づき著作権違反であるという争えない事実が部分的サマリー判決を要求すると認定する。

　被告Frena は、登録商標PLAYBOY ＲおよびPLAYMATEＲがBBS 上にある170 件の画像のファイル説明に用いられていたことおよびこのファイル説明が自分の顧客に展示されていたことを認めている。答弁書¶１参照。被告Frena は、加入者が資料をBBS にアップロードするとその加入者はアップロードした資料の説明をBBS インデックスに提供すると主張している。また被告Frenaは、自分自身は「Playboy」または「Playmate」の語をBBS 上に置いたことはないと主張する。さらに被告Frena は、自分が善意でかつ害意なしに加入者になんでも好きなものをBBS 上にアップロードさせたと申し立てている。

　本裁判所が最初に検討しなければならない争点は、標章PLAYBOY ＲとPLAYMATEＲが1946年商標法（一般にランハム法と呼ばれる）、15 U.S.C. §1051 et seq.、とくにランハム法§32(1) 、15 U.S.C. §1114(1) 、に基づく保護に値するほど独特であるか否かである。FreedomSav. and Loan Ass'n v Way, 757 F.2d 1176 n.1 (11th Cir.), cert. denied,
474 U.S.845, 106 S.Ct. 134, 88 L.Ed.2d 110 (1985)、Ice Cold Auto Air v. Cold Air & Accessories, 828 F.Supp. 925, 930 (M.D.Fla. 1993) 参照。

　標章を分類できる独特性には、四つのカテゴリーがある。「少ない方からいうと、(1)普通である、(2) 記述的である、(3) 示唆的である、および(4) 裁量的または想像的である、となる」。Investacorp, Inc. v. Arabian Investment Banking Corp., 931 F.2d 1519, 1522-23 (11th Cir. 1991), cert. denied, -- U.S. --, 112 S.Ct. 639, 116 L.Ed. 2d 657 (1991) 。普通、記述的、示唆的または裁量的のような言葉の分類は一般に、標章が保護できるか否かの問題を、普通の標章の保護を最も少なく、裁量的または想像的な標章の保護を最も多くして、解決する。

　PLAYBOY ＲおよびPLAYMATEＲは製品の品質を示唆しているから、示唆的標章である。PEI v.P.K. Sorren Export Co. Inc. of Florida, 546 F.Supp. 987, 995 (S.D.Fl. 1882) 参照。これらはよく知られた標章で、PEI の製品と広く関連している。これらの標章は、消費者間に大きな独特性を獲得しており、したがって高度の保護を受ける権利がある。
Playboy Enterprises, Inc. v. Chuckleberry Publishing, Inc., 486 F.Supp. 414, 419 (S.D.N.Y. 1980)参照。

　標章が保護に値するに十分な独特性を持っているという限界的問題の回答が肯定的なときは、本裁判所は、「混同の可能性」があるか否かの中心問題に向かわなければならない。Freedom Sav. and Loan Ass'n, 757 F.2d at 1179、Ice Cold Auto Air, 828 F.Supp. at934参照。「混同の可能性」があるか否かを決定する際大いに関係する要因は、次の通りである。「(1) 争点の標章の類型、(2) 標章の類似性、(3)製品またはサービスの類似性、(4) 買手の同一性および小売店の類似性、．．．(6) 被告の意図、ならびに(7) 現実の混同」。Ice Cold Auto Air, 828 F.Supp. at 935 （Freedom Sav. and Loan Ass'n, 757 F.2d at 1182-83を引用）。しかし本裁判所は、決定を行うにあたってこれらの要因すべてを特定して言及する必要はない。Univ. of Georgia Athletic Ass'n v. Laite, 756 F.2d 1535, 1542 (11th Cir. 1985)（不正競争請求に関連して諸要因を分析）参照。

　これらの要因の過半数が混同の可能性を示しているか否かを単に判定する代わりに、裁判所は、「個々の要因に与えるべきウェートを評価し、次に最終決定を行わなければ」ならない。Ambrit, Inc. v. Kraft, Inc., 812 F.2d 1531, 1538 (11th Cir. 1986), cert. denied, 481 U.S. 1041, 107 S.Ct. 1983, 95 L.Ed.2d 822 (1987)。七つの要因全部より 少ない要因の分析でも、混同の可能性の認定を裏付けることができる。Univ. of Georgia Athletic Ass'n, 756 F.2d 1543 参照。第十一巡回区においては、標章の類型と現実の混同の証拠とが、最も重要な要因である。Dieter v. B & H Industries of Southwest Florida, Inc., 880 F.2d 322, 326 (11th Cir. 1989), cert. denied, 498 U.S. 950, 111 S. Ct. 369, 112 L.Ed.2d 332 (1990)。

　標章の類型の分析において、本裁判所は、その標章に与えるべき保護の程度を決定するため、その標章が強いか弱いかを判定しなければならない。Cold Auto Air, 828 F.Supp. at 935参照。

　　原告のサービスマークが独特であればあるほど、消費者はその登録商標とすべての類似する標章とから登録所有者をそれ だけ多く連想する。したがって法は、強くて独特なサービスマークに最大の保護を与える。標章の強さは、第三者の使用の 程度および名称とそれが示すサービスまたは財との関係に左右される。
Freedom Sav. and Loan Ass'n, 757 F.2d at 1182 。

　名称とそれが示すサービスまたは財との関係の分析にあたって、本裁判所は、標章の適切な分類を再度検討する。この分析段階の目標は、標章の独特性の程度を判定することである。Ambrit, Inc., 812 F.2d at 1539 n.36 。示唆的な標章と裁量的な標章とが最も独特な標章と考えられ、そして比較的強い標章として最も強力な保護を受ける権利がある。 Cold Auto Air, 828 F.Supp.at 935参照。本裁判所は先に、本件に関わる標章を示唆的標章に分類しており、したがってこの標章は、最も強力な保護を受ける権利を持っている。

　本件の標章の類似性については、なんらの争点もない。これらの標章は類似しているだけでなく、正確に同一物である。

　製品とサービスの類似性が大きいほど、混同の可能性は高まる。Exxon Corp. v. Texas Motor Exchange of Houston, Inc., 628 F.2d 500, 505 (5th Cir. 1980)参照。被告Frena の製品は、ヌード女性のコンピュータ画像で構成される。いうまでもなく、これはPEIのビジネスの中核である。被告Frena の写真が原告のと異なる媒体で提供されていたとしても、両当事者の提供するサービスはほとんど同一であった。

　［16］原告のサービスまたは製品の評判から利益を得る意図を持って被告が標章を採用したという認定だけで、混同させる類似性があるという推論を正当化するに十分であるかも知れない。Ambrit, Inc., 812 F.2d at 1542。被告は、原告の標章を使う意図はなかったと主張する。しかし意図または悪意の立証は、§1141(a) の違反を立証するには不要である。Chanel, Inc. v. Italian Activewear of Florida, Inc., 931 F.2d 1472, 1476 (11th Cir. 1991) 。侵害となる使用行為が混同を引き起こす可能性があるか否かの評価において、意図は考慮すべき要因の一つに過ぎない。Chanel, Inc., 931 F.2d at 1472, 1476 n.4（Original Appalachian Artworks, Inc. v. The Toy Loft, 684 F.2d 821, 831-3 2 (11th Cir. 1982)を引用）参照。

　［17］犯意は商標権侵害の適切な証拠であるが、善意は混同の可能性の争点については無関係である。欺く意図の欠如は、商標の類似性によって促進される混同を軽減する役には立たないからである。3A RUDOLF CALLMAN, The Law of Unfair Competition, Trademarks and Monopolies § 20.49, at 385 (4th ed. 1993) 参照。

　［18］「現実の混同の証拠は混同の可能性の認定には不必要であるが、にもかかわらずこの証拠は混同の可能性の最良の証拠である」。John H. Harland Co. v. Clarke Checks,Inc., 711 F.2d 966, 978 (11th Cir. 1983)（Amstar Corp. v. Domino's Pizza, Inc., 615 F.2d 252, 263 (5th Cir.), cert. denied, 449 U.S. 899, 101 S.Ct. 268, 66 L.
Ed.2d 129 (1980)を引用）。二、三人の顧客の現実の混同は、多数の顧客の混同の可能性の証拠である。Freedom Sav. and Loan Ass'n, 757 F.2d at 1185 参照。したがって、原告は通常、2,3 件を超えて現実の混同を証明する必要はない。id. 参照。

　サマリー判決を求める申し立てにおいて原告は、消費者間の現実の混同の証拠を示していない。しかし、顧客側の現実の混同を証明する必要はない。現実の混同の証拠が入手できれば、この証拠は混同の可能性の強力な証拠となるので無視されることは稀であるのは当然である。

　上記の要因の検討は、被告Frena によるPEI の標章の使用が消費者を混同させる公算が大きいことを示している。被告Frena は、原告の標章に類似した標章を用いているだけでなく、原告の登録したまさにその標章を用いている。

　本件は、最も強力な保護を受ける権利のある示唆的標章に関わっており、被告Frena は原告の同一の標章を用いており、また関係するサービスはほとんど同一であった。これらの要素各々が混同の可能性を示す傾向がある。被告Frena の顧客は、PEI が被告Frena の画像の出所でありまたPEI が被告Frena によるPEI の画像の使用を後援、支持または承認していると信じる公算が大きい。

　［19］「後援元に関して混同を生じる可能性のある方法で商標権所有者との提携を偽って示唆するのは侵害にあたる」ことは、十分承認されている。Burger King v. Mason,710 F.2d 1480, 1492 (11th Cir. 1983), cert. denied, 465 U.S. 1102, 104 S.Ct. 1599, 80 L.Ed.2d 130 (1984) 。さらに、「著名な企業の名声を不法使用してその企業との提携の存在を偽って示唆するのは商標権侵害および不正競争にあたる」。Showtime/The Movie Channel v. Covered Bridge Condominium Assoc., Inc., 693 F.Supp. 1080, 1089 (S.D. Fla. 1988) （Volkswahenwerk Aktiengesellschaft v. Tatum, 344 F.Supp. 235, 237 (S.D.Fla. 1972)を引用）。

　本裁判所は、被告Frenaが原告の連邦登録商標PLAYBOY ＲおよびPLAYMATEＲを侵害したと認定する。具体的にいうと、被告Frena は、合衆国商標登録第600,018 号および第721,987 号を侵害した。

　　(a)(1)財若しくはサービスまたは財の容器に関連して、商業において、語、用語、名称、記号若しくは装置またはこれら の組み合わせまたは偽りの原産地表示、偽りのもしくは誤解を招く事実の表示であって、
　　(A) その者と他の者との提携、関係若しくは連携に関して若しくはその者の財、サービス若しくは商業活動の他の者によ る提供、後援若しくは承認に関して混同を生じもしくは誤りを生じ若しくは欺瞞する可能性あるもの、または
　　(B) 商業広告若しくは販売促進においてその者若しくは他の者の財、サービスもしくは商業活動の性質、特徴、品質若し くは地理的出所を不当表示するものを使用する者は、その者が前記の行為により損害を生じ得るまたは生じる可能 性があると考える者による民事訴訟において、責任を負うものとする。 15 U.S.C. §1125(a) 。

この制定法上の規定は、不正競争に関する連邦の訴訟原因を提供する。商標権侵害に必要な分析と不正競争に必要な分析との間には、類似性がある。しかし、不正競争請求の方が広範である。Ice Cold Auto Air, 828 F.Supp. at 938 n.14
（Freedom Sav. and Loan Ass'n v. Way, 757 F.2d 1176, 1186 (11th Cir. 1985)を引用）, cert.denied, 474 U.S. 845, 106 S.Ct. 134, 88 L.Ed.2d 110 (1985) 参照。

　15 U.S.C. §1125(a) は、15 U.S.C. §1114に比べて欺瞞的なまたは不正な取引慣行に対する保護の範囲を広くとることを意図している。さらに両条とも、申し立てられた特定の行為がその規定に違反しているかどうかを判定するため、同一のテストを求めている。 Showtime/The Movie Channel v. Covered Bridge Condo, 693 F.Supp. 1080, 1090 (S.D.Fla. 1988) 参照。したがって一般原則として、商標権侵害の訴を支持するのと同一の事実は、不正競争の訴をも支持する。Babbit Electronics Inc. v. Dynascan Corp., 828 F.S upp.944, 957 (S.D.Fla. 1993)、Marathon Mrg. Co. v. Enerlite Products Corp., 767 F.2d214, 217 (5th Cir. 1985)参照。したがって被告Frena は15 U.S.C. §1125(a) に違反したように思われる。

　［20］被告Frena は、PEI の写真の出所を偽って暗示しかつ記述することによって15 U.S.C. §1125(a) に違反した。被告Frena は、PEI が被告Frena の製品を許諾したように見せかけている。さらに、写真からPEIの商標を除去したことは、「逆詐称通用(reverse passing off) 」にあたる。3A RUDOLF CALLMAN, The Law of Unfair Competition,
Trademarks and Monopolies § 21.18, at 170 (4th ed. 1993) 参照。

　PEI の商標は、写真から削除され、その後被告Frenaは、写真の一部に自分の広告を電話番号付きで表示して原告の著作物を自分の手柄にしようとした。かくしてPEI は、その財の成功および品質に対する公の信用を得る権利を否定されたわけである。逆詐称通用は、ランハム法違反である。Roho, Inc. v. Marquis, 902 F.2d 356 (5th Cir. 1990) 、Debs v. Meliopoulos, 1991 U.S.Dist. LEXIS 19864 (N.D.Ga. 1991)参照。

　被告が製品を元の製品と種類の違う別のものに変換する程度まで改造する場合には、逆詐称通用に対する責任はない。しかし被告Frena は、PEI の製品が種類の違うものと認められるほどにはこれを改造しなかった。

　Roho事件において被告は、原告の車椅子用クッションを自由市場で買い入れ、原告のラベルを取り除いてベッド用マットレスを作るためこのクッションをひとつにまとめた。この二つの製品は商業的に別物でありしたがって被告は単に原告の製品を再販売したのではないと判示された。しかし本件では、被告Frena は、PEI の製品を元の表示を取り外して単純に再販売している。

　写真から原告のテキストを削除し自分のテキストを一部の写真に追加し著作権所有者についての言及なしでPEI の写真を不法使用した被告Frena の行為は、ランハム法第343(a)条違反であった。被告Frena は、15 U.S.C. §1125(a) に違反して原告に対して不正競争を行った。

　したがって、

　(1) 部分的サマリー判決を求める申立（文書第S-1 号）に関する口頭弁論を求める原告の要求はこれを却下し、
　(2) 部分的サマリー判決を求める第二および第三の申立（文書第S-3 号）に関する口頭弁論を求める原告の要求はこれを 却下し、
　(3) 被告Frena に関する部分的サマリー判決（著作権侵害）を求める原告の第一申立（文書第S-1 号）はこれを承認し、
　(4) 被告Frena に関する部分的サマリー判決（商標権侵害およびランハム法違反）を求める原告の第二申立および第三申 立（文書第S-3 号）はこれを承認し、
　(5) 差止命令および損害賠償金に関する残余の争点については、本裁判所は未だ決定していない。

　以上の通り審理し決定する。
注
1.画像を掲示板からパソコンに転送するプロセスをダウンロードという。
2.注1 参照。
3.画像をパソコンから掲示板に転送するプロセスをアップロードという。